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Quando alguém falece e deixa bens a serem transferidos aos herdeiros, obrigatoriamente os beneficiários terão que passar por um processo denominado inventário, que poderá ser judicial, realizado nos órgãos judiciários ou extrajudicial, feito em cartório.
Uma das fases do inventário é o pagamento do imposto de transmissão causa mortis e doação, abreviado de ITCMD, ou, em alguns Estados de ITD, e que pode variar de 2% a 8% do valor venal do bem, a depender da legislação do Estado onde será processado o inventário ou do local onde o bem imóvel se encontra.
Por valor venal, em regra, entende-se como o valor atual do bem. Pode ser o valor de mercado, ou até mesmo aquele estipulado no IPTU. Mas, no final das contas, o valor do bem a ser considerado para fins de pagamento de imposto irá depender da aceitação pela Secretaria da Fazenda do valor informado pelo contribuinte.
E caso essa venha a discordar, fará avaliação e utilizará critérios próprios para encontrar o que vem a ser de fato o valor venal, que em regra, tende a coincidir com o valor atual e de mercado do imóvel.
Dito isso, e pelo fato de que para a regularização e a transferência dos bens aos herdeiros necessita-se do pagamento de imposto com base de cálculo atrelada a um valor que irá variar a depender da época em que o detentor do patrimônio falecer, é que muitos pensam em fazer a doação em vida como forma de baratear o processo de transferência dos bens e até mesmo evitar o inventário.
Sem contar com o fato de que, tramita no Senado, projeto de lei para aumentar a alíquota do ITCMD, que hoje, como já dito, varia de 2% a 8%, mas que poderá chegar a até 16% do valor venal dos bens.
A doação, portanto, realizada em momento presente, garante, além da alíquota atual de 2% a 8% a depender do Estado e do valor do bem doado, o conhecimento da base de cálculo, que provavelmente será bem menor do que em momento futuro, já que, em regra, tendem os bens a valorizarem no decorrer do tempo.
Diante dessa realidade é que muitas famílias escolhem a doação em vida para fins de planejamento tributário e sucessório, com o intuito de garantir a menor alíquota possível na transferência dos bens aos herdeiros.
Entende-se, portanto, por doação, o que dispõe o art. 538 do CC:
“Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, obriga-se a transferir do seu patrimônio bem ou vantagens para o de outra.”
No entanto, apesar do conceito simples, alguns requisitos são necessários para que a doação se dê de forma legal e sem que haja nulidade futura. Por exemplo, o autor da herança pode doar seus bens ainda em vida tanto para os herdeiros, quanto para terceiros.
Neste último caso desde que não ultrapasse a legítima, que é a reserva de 50% dos bens para os herdeiros necessários.
Importante observar também que ao doar os bens aos herdeiros necessários, salvo estipulação em contrário, os herdeiros terão que levar os bens à colação, a fim de verificar se a legitima foi respeitada.
Isso quer dizer que se o autor da herança quiser dispor de seus bens, ele assim poderá fazê-lo, desde que resguardado o direito dos herdeiros necessários em receber, pelo menos, 50% do patrimônio a título de herança.
Por isso, a doação feita de ascendente para descente, ou seja, de pai para filho, ou de um cônjuge para o outro importa em adiantamento de legítima e, por isso, deverá ser levada à colação (informação no inventário).
Acrescente-se ainda que a lei veda que uma pessoa doe todos os seus bens, sem que lhe sobre nada para o seu sustento. É necessário deixar resguardado ao menos o suficiente para a sua própria sobrevivência, e, na prática, e em regra, o usufruto é o instituto utilizado para garantir a validade das doações de todos os bens aos herdeiros necessários.
Apesar de ser um dos benefícios da doação, deixar transferido já em vida o que será futuramente do herdeiro, é aí também que está o maior problema encontrado quando se faz uma doação. Ao doar um bem, o doador deixa de ser o proprietário daquele bem, e, com isso, perde a administração que antes tinha sobre o seu patrimônio.
Passa a depender da vontade do donatário e, quiçá, dos cônjuges dos donatários. É também por essa razão que muitos deixam de fazer uma doação em vida.
O importante aqui é ressaltar que existem meios jurídicos legais e específicos para que o problema citado acima seja mitigado e, portanto, que a doação seja utilizada de forma legal e da maneira que traga segurança também ao doador.
E uma dessas formas jurídicas é a estipulação de cláusulas restritivas elencadas no contrato de doação, em regra na escritura pública, quando se tratar de bem imóvel, e a depender do valor, como, por exemplo, as cláusulas de incomunicabilidade e reversão.
A primeira não permite que os bens doados se comuniquem com o cônjuge do donatário, independentemente do regime de bens escolhido, e a reversão faz com que o bem volte à propriedade do doador, caso o donatário venha a falecer primeiro.
Sabendo que doação é uma das formas mais utilizadas de planejamento da sucessão, e que existem diversos requisitos, importante conhecer cada um deles para que o planejamento seja de fato para trazer solução e não problemas na vida de quem doa ou na de quem recebe.
