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O ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Luiz Fux decidiu suspender as mudanças na base de cálculo do ICMS, imposto estadual, sobre energia elétrica. Pela decisão, fica mantida a cobrança do tributo sobre as tarifas de distribuição e transmissão e encargos setoriais vinculados às operações de energia, além da incidência sobre a parcela efetivamente consumida.
A alteração na base de cálculo do imposto, para que alguns dos componentes da tarifa não sejam tributados, foi aprovada pelo Congresso Nacional no ano passado, por meio da Lei Complementar 194. A legislação também determina que os Estados estabeleçam um teto para a alíquota do ICMS sobre energia elétrica, combustíveis e outros itens enquadrados como serviços essenciais.
Fux entendeu, no entanto, que a União pode ter exorbitado seu poder constitucional, já que os Estados têm competência tributária para decisões sobre o ICMS ao definir os elementos que compõem a base de cálculo do tributo. “Exsurge do contexto posto a possibilidade de que a União tenha exorbitado seu poder constitucional, imiscuindo-se na maneira pela qual os Estados membros exercem sua competência tributária”, escreve.
O ministro cita ainda os dados apresentados sobre os prejuízos que a alteração pode ter aos cofres estaduais. Segundo a decisão, a estimativa é que a cada seis meses, os Estados deixem de arrecadar, aproximadamente, R$ 16 bilhões, o que também poderia repercutir na arrecadação de municípios, já que a Constituição determina que 25% da receita arrecadada com ICMS deve ser repassada às prefeituras.
O ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal (STF), negou também que a decisão da Corte sobre a quebra da coisa julgada em temas tributários gere insegurança jurídica aos contribuintes. “A partir de 2007, quem não pagou fez uma aposta. As empresas, como regra geral, certamente deveriam estar provisionando ou depositando enquanto não se esclarecia. Quem não se preparou, fez uma aposta no escuro, e aí a gente assume os riscos das decisões que toma”, disse o ministro em vídeo divulgado pela Corte.
Na última quarta-feira, o STF deliberou por unanimidade que decisões que autorizaram contribuintes a não pagar tributos perdem eficácia se a Corte se pronunciar, tempos depois, em sentido contrário. No caso concreto, que discutia sobre a Contribuição Social Sobre Lucro Líquido (CSLL), os ministros entenderam que a cobrança deveria retroagir até 2007, data em que o Supremo considerou o tributo constitucional.
A decisão sobre a abrangência dos efeitos foi criticada por tributaristas, que acusam uma flexibilização da coisa julgada – protegida por cláusula pétrea da Constituição. Barroso, contudo, ressalta que a coisa julgada “vale enquanto permanecerem as mesmas condições fáticas e jurídicas”.
O ministro disse ainda que a insegurança jurídica não foi gerada com a decisão do STF, e sim com a decisão de quem, “mesmo depois de orientação do Supremo de que (o tributo) era devido, continuou a não pagar”.
Sobre o ponto mais polêmico da decisão – a não modulação dos efeitos – Barroso destacou que a questão deve ser analisada caso a caso. “A modulação é uma ponderação que você faz à luz dos elementos do caso concreto, para ver se justifica ou não uma modulação, ou seja, a incidência só dali para frente.”
O ministro disse que, embora o STF tenha estabelecido que não haverá modulação no caso da CSLL, a situação de outros tributos pode justificar outro entendimento.
