Como a conclusão do julgamento da exclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS impacta o contribuinte

Por: *Por Carlos Eduardo Amorim

Foto: Divulgação

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Carlos Eduardo Amorim é sócio e especialista em direito tributário e societário do escritório Martinelli Advogados.

Carlos Eduardo Amorim é sócio e especialista em direito tributário e societário do escritório Martinelli Advogados.

08/09/2021

Por Carlos Eduardo Amorim

O Superior Tribunal Federal (STF) prepara-se para concluir em breve, em data ainda a ser confirmada e via votação no plenário, o julgamento sobre a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, decisão muito aguardada pelas empresas do setor de serviços, que torcem para que o tributo seja excluído, e já iniciaram enxurradas de ações na Justiça para a exclusão do tributo e consequente restituição dos últimos cinco anos, em contraponto ao Governo Federal, que deseja a permanência do tributo, sob pena de perda bilionária de arrecadação tributária. O movimento das empresas, de correrem à Justiça, faz sentido frente à decisão semelhante à aplicada ao caso do ICMS pelo STF e que poderá ser referência também neste caso. Se isso se confirmar, empresas que não ajuizaram ações antes da decisão não terão direito à restituição dos cinco anos anteriores ao processo. 

Contudo, é incerto ainda se o entendimento do STF para o ISS será o mesmo que foi dado para o ICMS, ainda que possam parecer dois temas similares e que, consequentemente, poderiam ter o mesmo entendimento da corte. É inegável a similaridade do julgamento do ISS com a discussão da ‘tese do século’, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, julgada como procedente pelo STF. A começar pela evidente inclusão do imposto na base de cálculo das contribuições, já que tanto o ICMS quanto o ISS são impostos que se adicionam à receita bruta da empresa para servir de base de cálculo para as contribuições PIS e COFINS. Depois, pelo direcionamento dessa ‘receita tributária’ à Fazenda estadual, no caso do ICMS, ou à Fazenda municipal, no caso do ISS. Mas a similaridade das discussões não estaciona na sistemática de apuração dos tributos ou no direcionamento da receita. Também na votação apresentada no plenário do STF ela ficou evidente.

Após a reinclusão do Recurso Extraordinário (RE) 592.616 no Plenário Virtual da sessão dos dias 20/08 a 27/08, para apresentação de vista do voto do ministro Dias Toffoli sobre o tema ISS, houve pedido de destaque pelo ministro Luiz Fux, suspendendo o término da discussão. O julgamento encontrava-se empatado em 4x4, aguardando os votos dos ministros Luiz Fux e Gilmar Mendes. Todos os ministros que foram favoráveis à tese da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS foram favoráveis à tese de exclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS. Mantendo-se essa premissa, teríamos pelos votos faltantes um placar finalizado na noite do último dia 27/08 empatado em 5x5, diante da vaga aberta pela aposentadoria do ministro Marco Aurélio em julho passado.

Portanto, em caso de persistir o empate na votação, o regimento interno do STF será colocado em prática nos artigos 13 e 146. Segundo o artigo 13, são atribuições do Presidente: proferir voto de qualidade nas decisões do Plenário, para as quais o Regimento Interno não preveja solução diversa, quando o empate na votação decorra de ausência de Ministro em virtude de: impedimento ou suspeição incluídos pela Emenda Regimental n. 35, de 2 de dezembro de 2009) ou de vaga ou licença médica superior a 30 dias, quando seja urgente a matéria e não se possa convocar o Ministro licenciado. (Incluída pela Emenda Regimental n. 35, de 2 de dezembro de 2009)

Já o artigo. 146, prevê que, “havendo, por ausência ou falta de um Ministro, nos termos do art. 13, IX, empate na votação de matéria cuja solução dependa de maioria absoluta, considerar-se-á julgada a questão proclamando-se a solução contrária à pretendida ou à proposta (segundo redação dada pela Emenda Regimental n. 35, de 2 de dezembro de 2009).

Em resumo, caso seja chamado o regimento interno para decidir a proclamação do resultado, identificando-se que o caso não se amolda ao critério de urgência da matéria, definida no artigo 13, para prevalecer o voto de qualidade do Presidente, haverá incidência do artigo. 146, dando-se por encerrada a discussão com a manutenção do acórdão recorrido, em respeito ao tribunal de origem que teve sua decisão contestada mediante o recurso extraordinário, o qual não reuniu convencimento suficiente para invalidá-lo. Em outras palavras, o acórdão do tribunal de origem seria contrário à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS, considerando constitucional a inclusão do tributo municipal. Nesse caso, haveria vitória do governo e derrota para o contribuinte. 

Se não fosse o pedido de destaque indicado pelo ministro Luiz Fux, possivelmente teríamos mais uma demanda finalizada contrária aos interesses dos contribuintes. A intenção do ministro, pelo que se tem notícia, é aguardar o ingresso do novo ministro indicado pelo Presidente da República, que assumirá a vaga do ministro Marco Aurélio, para incluí-lo novamente em pauta, contando assim o plenário com o quórum completo.

Ao lado de toda essa discussão sobre o quórum e composição do plenário, não há quem esqueça que qualquer ministro, enquanto não finalizado o julgamento, pode alterar seu entendimento. E isso não seria incomum ou desprezível diante do panorama rigorosamente anti-isonômico experimentado por contribuintes em situações equivalentes. 

Imaginem um contribuinte que seja sujeito passivo de ICMS e ISS, por exemplo, uma empresa do setor de autopeças, onde, além da venda das peças de veículos, ele ainda promova o serviço de substituição das peças ou outros serviços relacionados no rol de incidência da LC 116 - Lei Complementar sobre imposto que incide sobre serviços prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos. A mesma receita bruta apurada mensalmente terá, na parcela do ICMS, sua exclusão para cálculo das contribuições PIS/COFINS, enquanto a outra parcela submetida ao ISS terá a incidência das contribuições. É um risco à segurança jurídica e à isonomia tributária que tenhamos um tratamento tão irracional como esse que pode se desenhar. Enfim, poderemos ter um desfecho com disputas nos bastidores e um mérito ameaçado pela quebra da isonomia, em detrimento do interesse dos contribuintes.     


*Sócio e especialista em direito tributário e societário do escritório Martinelli Advogados.

Data: 08.09.2021

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